Certamente você já ouviu falar em guarda unilateral (quando o poder familiar é atribuído a somente um dos genitores e o outro exerce a convivência) e também na guarda compartilhada, que é o modelo utilizado como regra geral pelo ordenamento jurídico brasileiro desde a vigência da lei 11.698/08.

Entretanto, com o aumento de diagnósticos de autismo (TEA) e TDAH em crianças, fez-se necessário pensar melhor nos casos em que os pais desses menores venham a se separar/divorciar.
A guarda nidal deriva da palavra “ninho”, e basicamente significa que o filho menor irá permanecer na residência e os pais é que irão se revezar nos cuidados.

Em um mundo onde homens e mulheres contribuem para o sustento da casa, atribuir os deveres de cuidado a somente um deles, certamente gerará uma sobrecarga. Além disso, é fundamental que, havendo condições, os filhos convivam com ambos os genitores.

COMO FUNCIONA
A guarda nidal não se aplica somente a casos de crianças atípicas, mas também a casos em que por algum motivo, a criança encontre dificuldades em revezar entre duas residências (ou mais).
Sabemos que crianças com TEA, por exemplo, possuem grande dificuldade de mudanças na rotina, logo esse modelo de guarda é uma excelente opção.

O mesmo podemos mencionar para crianças que tenham algum tipo de deficiência ou condição neurológica.

Para que funcione não é necessário que os genitores sejam melhores amigos, pois sabemos que muitos casais no momento do divórcio, por vezes perdem até o diálogo. No entanto, é preciso ter em mente que os laços conjugais se extinguiram, mas os laços parentais permanecerão para sempre! As crianças não tem culpa do desentendimento entre os adultos (que um dia se escolheram), e acabam sofrendo tanto com a mudança de vida e ausência dos pais, que este é um ponto muito importante de reflexão.

Este modelo de guarda pode ser definido através de acordo ou por sentença judicial, havendo possibilidade de estipulação de um mecanismo de comunicação respeitoso entre as partes.

BENEFÍCIOS X DESAFIOS
Um dos princípios que regem o Direito das Famílias é o do melhor interesse do menor (expresso no art. 227 Constituição Federal e no art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente), e o arranjo estabelecido pela guarda nidal honra esse princípio, pois foca no bem estar da criança.

Embora seja um formato de guarda extremamente benéfico para os filhos, há de ressaltar a necessidade de um orçamento familiar condizente com essa realidade, uma vez que cada genitor precisará arcar com os custos da casa dos filhos e os de sua própria residência.

Ademais, exige maturidade e consciência dos pais, uma vez que todas as decisões relativas aos filhos e à administração da casa ficarão a encargo de ambos.

COMO FICA A PENSÃO ALIMENTÍCIA?
Na guarda nidal a pensão alimentícia pode ser mantida ou não, e essa análise dependerá de vários fatores:

• Renda dos pais
  Se um dos pais tem uma renda significativamente maior, a pensão alimentícia pode ser mantida para garantir que a criança tenha condições financeiras semelhantes nas duas residências.
• Despesas da residência
  Cada pai pode ser responsável pelas despesas da casa em que estiver residindo, o que pode influenciar na necessidade de pensão alimentícia.
• Acordo entre os pais
  Se os pais conseguirem chegar a um acordo sobre como dividir as despesas e o sustento da criança, a pensão alimentícia pode ser ajustada ou eliminada.
• Decisão judicial
  O juiz pode determinar se a pensão alimentícia será paga ou não, levando em consideração as necessidades da criança e as condições financeiras dos pais

Em resumo, a guarda nidal não elimina necessariamente o dever de pagar pensão alimentícia, mas pode modificar a forma como ela é calculada e paga, dependendo da renda dos pais, das despesas da residência e da decisão judicial ou acordo entre os pais.

CASO CONCRETO
Recentemente tive um caso no escritório em que o ex-casal teve duas filhas, as duas menores de idade. Ambos constituíram novos relacionamentos e a guarda havia sido fixada de forma unilateral para a mãe.

Contudo, após um período, uma das filhas relatou ao pai ter sido vítima de violência por parte do padrasto. Fez-se necessário pedido de medida protetiva, deferido judicialmente por prazo indeterminado. Logo, a menor não pode conviver com o padrasto, em decorrência do afastamento imposto. Como resolver isso? Como as menores poderiam retomar o convívio com a mãe se ela continuou casada?

Em um caso como esse (citando um exemplo para além dos casos anteriormente mencionados), a guarda nidal se mostra uma medida poderosa e eficaz, para que essas filhas, já traumatizadas, possam manter o vínculo com ambos os genitores, com segurança e amenizando um pouco todo o ocorrido.

Outro exemplo foi de um processo de guarda para homologação de acordo. Neste caso, as partes tiveram apenas um filho, porém logo após o nascimento este filho foi diagnosticado com AME (Atrofia Muscular Espinhal), que é uma doença genética progressiva e degenerativa que causa a morte dos neurônios motores, levando à fraqueza e atrofia muscular. Neste caso, a criança estava com todos os cuidados médicos em casa, e os pais precisavam estar presentes, revezando nos cuidados.

Não havia a menor possibilidade de se estipular uma guarda unilateral, ou dessa criança ser carregada a cada final de semana para a casa de um dos genitores. A guarda nidal foi a solução ideal!

Importante mencionarmos aqui que embora entendamos a importância da guarda compartilhada e da guarda nidal, existem sim casos em que não será possível essa estipulação: casos em que um dos genitores não tenha condições de exercer a guarda, como por exemplo, casos de violência, vícios em drogas ou alcoolismo ou qualquer outra situação em que a convivência com um dos genitores coloque o filho em risco.

SEMPRE precisamos pensar com carinho nas crianças e adolescentes, buscando preservá-los em situações como essas! Se para os adultos, que já tem o cérebro amadurecido e sabem nomear seus sentimentos (ao menos esperamos que sim), já é difícil, imaginem para as crianças?

Nathalia Nunes Borges Mustafa
advogada (OAB/RJ nº 176.338)
sócia-fundadora do escritório Mustafa & Carreira Advogadas Associadas
especialista em Direito Empresarial pela FGV e
FordhamUniversity (NYC)
membra do Instituto Brasileiro de Direito de Família – (IBDFAM)
Instagram: @nathaliamustafa.adv

Fontes: https://www.migalhas.com.br/depeso/400784/aspectos-relevantes-da-guarda-nidal.